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而学者们也在积极推动建立国内水路客运强制保险[13]、核风险责任强制保险[14]、董事责任强制保险[15]、医疗责任强制保险[16]等制度。
[6]因而,现行行政处罚法上的众多理论,大多都可以从刑法学中找到原貌,包括本文所涉及的危害结果的相关认识。[27]洪家殷:《行政罚法》,五南图书出版公司2008年版,第256页。
[34]洪家殷:《行政罚法》,五南图书出版公司2008年版,第256页。譬如,公安局对甲殴打乙的行为作出了拘留10天的处罚决定,甲辩称并未造成任何危害结果,但公安局并不对此进行调查,而是主张在没有危害结果的情况下,同样也可以对甲予以处罚。(三)扬言实施放火、爆炸、投放危险物质扰乱公共秩序的等等。[19]公共利益和私人利益之间从来没有一条清晰的界线可以将二者清晰地分开,它们往往交织在一块。[10]就行政处罚而言,对违法对象的危害结果并不很重要,只要实施了行政违法行为就应当受到行政处罚,[11]并且行政违法在很多情况下即使没有造成实际的危害结果,但由于其可能造成某种危害结果,相对一方也因此必须承担法律责任。
主要分歧在于,判断是否构成犯罪,是否定其行为,还是否定其结果。执法实践中的大部分应受行政处罚行为,要么可归入危险的危害结果类型,要么便是处在可能的危害结果阶段。人栖居在语言所筑之家中。
这些问题的表象是行政许可名称泛化,行政许可法对特别法的拘束力较低。我国的监督途径很多,党内监督、人大监督、政协监督、行政监督、司法监督等,但不足之处在于监督力量分散,合力不足。1.有的法律、行政法规相关规定不明确。各级人民政府及行政许可实施机关应当向社会公开行政许可目录,包括行政许可的项目、依据、实施机关等情况。
行政许可名称法定是解决上述问题的重要路径:对存量许可,以一揽子法律解释方式统一许可清单名称,明确清单的法律效力,并向行政法法典编纂和执法指南方向发展。3. 行政许可名称法定的现实需要。
一是补充行政许可设定规则,要求特别法在设定许可时,必须规定行政许可的名称。[29]就此而言,特别法设定行政许可,但不明确设定的许可事项的自身法律属性,就仿佛孩子生了下来,但却没给取名字。2. 行政许可名称法定的比较经验。英国在放松监管改革中,也曾经面临类似问题:解除管制项目在后期阶段更加显著的特点是,政府发现不得不努力抑制次级立法增加的商业负担。
该通知已经发了近三年,国务院层面清理工作基本完成,但一些地方的非行政许可审批仍具有实际的生命力,或者相关的规章没有废止,或者仍然在权力清单中存在。[3]从立法技术来看,单纯从名称难以识别何为行政许可,难以确定是否需要适用行政许可法。但总体而言,事中事后监管措施的立法还处于起步阶段。这等于承认了面向公民、法人或其他组织的非行政许可审批事项就是行政许可。
要解决这个问题,有以下两种途径:一是由立法机关分别解释,统一发布。《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批项目的通知》(国办发〔2004〕62号)创设了非行政许可审批,规定:这些项目,主要是政府的内部管理事项,不属于行政许可。
比如,登记可以表现为多种行政行为,房屋、土地权属登记,企业名称预先核准、变更登记,户外广告登记,固定形式印刷品广告登记,特种设备使用登记,组织机构代码登记,旅行社设立分社、服务网点备案登记,这里有的是行政许可,有的是行政确认,有的是行政备案。[5]行政许可法实施后,国务院办公厅文件、部门规章、地方政府规章及其他规范性文件设定了一些行政许可。
没有名字的行政权力,事物的本质就难以显现出来,法律实践中的理解基础存在不确定性,交流者首先要凭借自己的判断来给该行政权力取个名字,或者归个类别,当交流者出现分歧或者没有能力取名字、归类别的时候,就出现了交流障碍,法律实施就会出现偏差。通过行政行为名称法定,加强行政许可法等共同行为立法与特别法之间的联系,提升行政法律的法典化体系效应,降低配套立法和法律实施中面临的识别难题,推进法律获得普遍的服从,是一条成本低、见效快的现实路径。实践中,地方和部门最头疼的事情之一就是如何认定行政许可,而认定行政许可,事关行政审批制度改革的成败。[38]如果在立法上统一叫做行政许可,忽视许可的类型、强度等是否合理,需要研究。权力清单工作采取的是先地方、后中央模式,国务院部门没有部署本系统许可事项梳理,省、市、县政府是根据各自的理解对行政许可事项进行梳理,行政许可认定机构多元化、地方化。从发布主体来看,清单是由中央编办发布的,由于中央编办不是法律解释主体,因此清单不具有法定拘束力。
(一)行政许可名称法定的可行性 1.行政许可名称法定的理论基础。在发布平台方面,可以考虑统一发布,各地方、各部门也可以在各自平台上发布。
对增量许可,宜建立特别法设定许可的名称法定规则,明确许可名称的专属性、统一性、强制性和完全性,强化行政许可法对特别法的约束。[16] 长期以来,政府对微观经济运行干预过多、管得过死,重审批、轻监管,不仅抑制经济发展活力,而且行政成本高,也容易滋生腐败。
文章来源:《财经法学》2017年第3期 进入专题: 行政许可 名称法定 。[18] 近几年,《国务院关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》(国发〔2014〕20号)探索规定了强制披露、信用、公示等监管方式。
综上,建议修改或者补充行政许可法第18条,规定在设定行政许可时,不仅要明确规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限,而且还要规定名称、数量、实施层级等,设定行政许可必须使用某某许可字样,其它行政行为不能使用许可字样,从而在立法环节强化行政许可法的约束力,建立确保法律实施的机制。[2] 胡建淼:《行政法学(第四版)》,法律出版社2015年版,第272页。转引自周汉华:《行政许可法:观念创新与实践挑战》,《法学研究》2005年第2期,第8页。当前,世界及中国经济走入不景气通道,企业难以再负担高成本的行政许可。
上述五类许可实为许可行为的次级类型,正所谓白马亦马,尽管名称不同,但实为法定许可,在法条中统一称为某某许可,正如刑法的罪名有多个类型一样,并无不妥。[35] 该条文内容为纳税人因有特殊困难,不能按期缴纳税款的,经省、自治区、直辖市国家税务局、地方税务局批准,可以延期缴纳税款,但是最长不得超过三个月。
国务院办公厅文件是否能解释为行政许可法规定的国务院决定,国务院办公厅文件设定的行政许可效力如何认定,需要进一步明确。[40]据统计,从1949年到1999年法律、行政法规、部门规章规定的行政强制措施,共有263种。
名称的差异,既是符号的差异,也是符号背后对象的差异。行政审批制度改革暴露出决策分裂、相互矛盾,政府信息孤岛、数据烟囱等现象,协同效应不仅没有充分发挥,而且还争权夺利推诿扯皮[19],部门利益此起彼伏,行政一体化原则[20]没有得到很好的贯彻。
[27] [英]保罗·科布利、莉莎·詹茨:《视读符号学》,许磊译,安徽文艺出版社2007年版,第27页。我国特别法设定的行政许可,一般难以找到该行政权力的属性,特别法并没有在立法时给设定的行政权力取个名字,或者判定归属类型,特别法设定行政许可的意思表示有时并不明确,这些行政权力似乎是没有名字的东西。法院对行政的监督在体制上仍处于劣势,理论上法院发现所谓核准备案后,完全可以依据行政许可法第2条关于行政许可的定义,以实定名,将其归入行政许可行为,进而纳入行政许可法的调控范围之内[26],但客观上法院可能有权不敢用、不愿用。[25]与美国不同,中国的行政机关优势更加明显,行政首长的行政级别和政治地位高于同级法院院长。
[39]行政许可法第12条的登记是对行政相对人法律地位的确认,符合行政确认的一般特征。立法机关可以以一揽子法律解释的方式,明确现行法律、行政法规、地方性法规中设定的行政许可数量、名称、实施主体、条件、期限和程序等。
在一定意义上,该目录可以理解为行政许可群。命名不仅敞开存在者,而且始令事物成其所是。
[20] 参见李洪雷:《行政法释义学》,中国人民大学出版2015年版,第198页。行政许可名称法定要求,不仅名称要法定,而且要名副其实,名称和内容都要符合行政许可法定原则,要以完全法条的形式设定行政许可。